Prawne możliwości zmiany umowy zawartej w następstwie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określa przepis art. 455 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.; dalej pzp).

Art. 455 ust. 1 pkt 4 pzp

Jedną z możliwość zmiany umowy przewiduje art. 455 ust. 1 pkt 4 pzp.

W myśl tego przepisu, jeżeli konieczność zmiany umowy, w tym w szczególności zmiany wysokości ceny, spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy. Za okoliczności niemożliwe do przewidzenia i niezależne od stron umowy należy uznać m.in. zjawiska gospodarcze zewnętrzne w stosunku do stron umowy i w pełni od nich niezależne, jak na przykład: gwałtowna dekoniunktura, ograniczenie dostępności surowców, istotny wzrost cen materiałów. Należy jednak podkreślić, iż wskazane wyżej przykładowe okoliczności uzasadniające dokonanie zmiany umowy muszą mieć charakter na tyle nadzwyczajny, że zamawiający, dochowując należytej staranności, nie mógł obiektywnie przewidzieć ich zaistnienia lub skali ich zaistnienia. Muszą one wynikać z okoliczności nie mających swojego uzasadnienia w normalnych relacjach gospodarczych, w szczególności obserwowanych wahaniach cen na rynku określonych dóbr, zmianach inflacyjnych itp. Jeśli określone zdarzenia społeczne, finansowe lub ekonomiczne były lub są obserwowane w gospodarce i cechuje je określona ciągłość lub cykliczność, to winny być one uwzględniane w ramach klauzul umownych, o których mowa w art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, których zastosowanie umożliwia przywrócenie zachwianej tymi zdarzeniami równowagi w umowie łączącej strony.

Jak wskazał Urząd Zamówień Publicznych w opinii (Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 ustawy pzp, Warszawa, dnia 24 marca 2022 r.) przesłanki warunkujące dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i pkt 4 ustawy Pzp, mają charakter autonomiczny. W konsekwencji wprowadzenie zmian w oparciu o przesłankę nieprzewidywalności możliwe jest niezależnie od spełnienia warunku, o którym mowa w art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp. Innymi słowy, strony umowy w sprawie zamówienia publicznego mogą skorzystać z uprawnienia przewidzianego dyspozycją art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp również w przypadku, w którym nie przewidziały w umowach odpowiednich postanowień w postaci klauzul waloryzacyjnych bądź adaptacyjnych. Uprawnienie do zmiany treści umowy mogłoby przysługiwać w okolicznościach, w których zamawiający nie zawarł stosowanych postanowień pozwalających na dokonanie tej czynności, albowiem nie było ku temu uzasadnionych postaw (np. w przypadku gdy określone zjawiska wpływające na realizację kontraktu nigdy wcześniej nie występowały lub w okolicznościach gdy nie podlegały one wyjątkowym zmianom).

Klauzula waloryzacyjna a zmiana okoliczności

Skorzystanie z możliwości wprowadzenia modyfikacji do umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp nie jest również wykluczone w okolicznościach, gdy zamawiający przewidział klauzulę waloryzacyjną lub określone klauzule pozwalające na zmianę umowy w oparciu o dyspozycję art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, ale są one niewystarczające do zniwelowania niemożliwych do przewidzenia skutków spowodowanych zmianą okoliczności realizacji umowy lub niemożliwym do przewidzenia zakresem zmiany. Przy czym, również w tym przypadku, niezbędne będzie dokonanie analizy i ustalenie, że konieczność wprowadzenia ww. zmian spowodowane jest okolicznościami, których zamawiający nie mógł przewidzieć i które w sposób naturalny wykraczają poza unormowanie art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Nie jest możliwe dokonanie zmiany umowy na postawie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zakresie, w jakim zamawiający powinien działać z należytą starannością, a tego nie uczynił.

Należy również zauważyć, że zaistnienie okoliczności, których zamawiający, działający z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, nie stanowi samoistnej przesłanki zmiany umowy. Niezbędnym warunkiem zmiany umowy jest również ustalenie, iż zaistnienie określonych zjawisk powoduje konieczność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji, zamawiający w każdym przypadku musi ocenić, czy zaistnienie nieprzewidywalnej sytuacji rzeczywiście wpływa na proces realizacji umowy w taki sposób, iż konieczna jest jej zmiana. W tym względzie należy kierować się obiektywną oceną skutków, jakie wywiera na proces wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego nieprzewidziana okoliczność, w szczególności na możliwość realizacji kontraktu zgodnie z pierwotnymi założeniami, a także na sytuację wykonawcy. Również w tym przypadku wymagane jest dokonanie przez zamawiającego oceny, czy czynnik ten ma rzeczywisty wpływ na proces realizacji zawartej przez niego konkretnej umowy i czy powoduje konieczność jej zmiany. W przypadku udzielenia pozytywnej odpowiedzi na to pytanie, przeanalizować również należy, jaki będzie konieczny zakres modyfikacji umowy, w związku z zaistniałym ww. czynnikiem. 

Podsumowanie

Reasumując w ocenie opiniującego zmiana umowy w oparciu o przepis art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp wymaga od zamawiającego ustalenia, że: 

- konieczność modyfikacji kontraktu wywołana jest okolicznościami, których nie można było przewidzieć, pomimo dochowania przez zamawiającego należytej staranności w procesie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;

- wystąpił istotny wzrost cen materiałów niemożliwy do przewidzenia;

- zaistnienie nieprzewidywalnej sytuacji rzeczywiście wpływa na realizajcję umowy w taki sposób, iż konieczna jest jej zmiana. W tym względzie należy kierować się obiektywną oceną skutków, jakie wywiera na proces wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego nieprzewidziana okoliczność, w szczególności na możliwość realizacji kontraktu zgodnie z pierwotnymi założeniami, a także na sytuację wykonawcy;

- wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą umowy nie może przekroczyć 50% wartości pierwotnej umowy;

- zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy. Przykładowo niedopuszczalnym byłaby zmiana umowy na dostawę artykułów spożywczych poprzez dodanie do niej usługi organizacji imprezy.

W przypadku udzielenia pozytywnej odpowiedzi na powyższe, zamawiający jest uprawniony do dokonania zmiany umowy.